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Oliver L Campbell : El arbitraje internacional
necesario en el comercio entre países

El arbitraje internacional surge del auge en el comercio entre países

En América Latina por muchos años se impuso la Doctrina Calvo, con la inclusión de una “Cláusula Calvo” en los contratos con inversionistas extranjeros. Sin embargo, con la globalización actual se ha visto la tendencia de adoptar un Tratado Bilateral de Inversión (Bilateral Investment Treaty). Mientras que la “Cláusula Calvo” exigía la resolución de disputas en las cortes locales, el Tratado prevé la posibilidad del arbitraje internacional.

Vale la pena estudiar el Tratado entre Argentina y Venezuela que tiene unos artículos muy típicos.

Acuerdo para la promoción y protección reciprocas de inversiones

Artículo 6: Expropiaciones

“ 1. Ninguna de las Partes Contratantes tomará medidas de nacionalización o expropiación ni ninguna otra medida que tenga efecto equivalente, contra inversiones que se encuentren en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pública, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal.”

“ 2. Las medidas serán acompañadas de disposiciones para el pago de una compensación pronta, adecuada efectiva. El monto de dicha compensación corresponderá al valor de mercado que la inversión expropiada tenía inmediatamente antes de la expropiación o, si fuere superior, antes de que la expropiación inminente se hiciera pública.”

Artículo 10: Solución de Controversias entre las Partes Contratantes

“ 1. Las controversias que surgieren entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación del presente Acuerdo serán, en lo posible, solucionadas, por la vía diplomática.

2. Sí una controversia entre las Partes Contratantes no pudiera ser dirimida de esa manera en un plazo de seis meses contado a partir del comienzo de las negociaciones, ésta será sometida, a solicitud de cualquiera de las Partes Contratantes, a un tribunal arbitral.”

No se define el término “por razones de utilidad pública” pero se cree que debe ser por un “interés colectivo” del Estado que nacionaliza o expropia la inversión.

Venezuela ha firmado Tratados Bilaterales de Inversión con 15 países, aunque solo los firmados con Argentina, Chile, Ecuador, Holanda, Portugal, Suiza, y el Reino Unido han entrado en vigor. Ya que Venezuela no ha firmado ningún Tratado con Los Estados Unidos, ExxonMobil y ConocoPhillips no pueden contar con este apoyo legal. Sin embargo, los contratos originales firmados con PDVSA preveían la posibilidad del arbitraje internacional y la Resolución 1803 de la Naciones Unidas también dice “por acuerdo entre Estados soberanos y otra partes interesadas, el litigio podrá dirimirse por arbitraje o arreglo judicial internacional.”

Cuando el equipo nacional de fútbol de Venezuela juega contra el equipo nacional de Colombia, el árbitro no es ni venezolano ni colombiano. Pero supóngase que el arbitro fuera colombiano y que, en los últimos minutos de un juego empatado, le concediera una penalty al equipo colombiano, Ud puede imaginar el alborota que se formaría. La desconfianza en un árbitro de una de las dos partes existe no solo en los juegos sino en las relaciones comerciales entre Estados y entre empresas y los Estados. Cada quien quiere proteger su inversión y una manera que le da mas confianza es con una cláusula de arbitraje internacional.

Confirmación de ello es que los Tratados Bilaterales de Inversión han tenido un gran auge a nivel mundial ¿Por qué existe la Corte Internacional de Justicia en La Haya, por qué existen tantos institutos para el arbitraje internacional? Es que la globalización ha traído mas relaciones comerciales entre los países y de allí surgen desacuerdos. Varios negocios de PDVSA contemplan el arbitraje internacional, por ejemplo, el de Ruhr Oel. También Venezuela ha aceptado someterse a la jurisdicción de las Cortes de Los Estados Unidos y de Inglaterra en caso de litigio sobre la emisión de bonos denominados en US$.

El ministro, Rafael Ramírez, puede insistir en que no haya cláusulas de arbitraje en los nuevos contratos con las empresas privadas, pero eso no quita los derechos bajo la Resolución 1803 de las Naciones Unidas ni del Tratado Bilateral de Inversión si uno existe. Si el ministro quiere que el país vuelva a la Doctrina Calvo del siglo 19, esa es su decisión pero es un paso para atrás. En el siglo 21 vivimos en otro mundo--de la internacionalización--donde hay ciertas normas que la mayoría de los pases ha aceptado. El exigir una cláusula de arbitraje internacional no es una discriminación contra Venezuela--igual lo exigirían de la Santa Sede si el negocio fuera importante.

A medida que Venezuela invierta en otros países con refinerías, etc es muy posible que quiera asegurar su inversión con una cláusula de arbitraje internacional. Ya hemos visto como Petrobras ha tenido problemas con sus inversiones en Bolivia.

No me toca defender a la ExxonMobil pues no estoy en su nómina--lo único que quiero destacar es que tienen el derecho de acudir al arbitraje si consideran que la oferta de compensarlos al valor en libros no es una compensación “apropiada” como reza la Resolución 1803, o no es “adecuada” como se dice en un Tratado Bilateral de Inversión.

Me parece que la medida de congelamiento fue tomada solo porque ExxonMobil no veía ningún progreso en las negociaciones sobre la compensación y de esa manera logró captar la atención de PDVSA. Es lamentable que se haya llegado a ese extremo, pues ha dañado la reputación de PDVSA a nivel mundial al mismo tiempo que el uso del “big stick” ha perjudicado la imagen de ExxonMobil a escala mundial.

El ministro dice que ExxonMobil “robó” cierto volumen de crudo sin pagarlo y que le debe varios millones de dólares al gobierno. No sé como se ha podido robar petróleo sin que el gobierno lo supiera, pues cada barril se mide en un punto de fiscalización. Pero estoy seguro que los abogados de ExxonMobil, ni cortos ni perezosos, pedirán un finiquito de todos los reclamos pendientes al negociar la compensación.

La tranca en la negociación es la oferta de compensar solo el valor en libros. El Ministro, Rafael Ramírez, argumenta que todas las empresas que continúan en Venezuela han aceptado el valor en libros, pero este argumento carece de fundamento porque la situación de las que se quedan y las que se van es muy distinta. No es de sorprender que las empresas que se quedan dieran su brazo a torcer y aceptaran el valor en libros, o aun menos en el caso de la Total, a sabiendas que durante los años que quedan del contrato--originalmente 35 años--iban a recuperar su inversión varias veces de las ganancias que hacen. Pero no es así con las que se van, precisamente porque no van a realizar esas ganancias. Sostengo que PDVSA tendrá que ofrecer algo más que el valor en libros si quiere evitar el arbitraje internacional.

Oliver L. Campbell, MBA, DipM, FCCA, ACMA, MCIM nació en El Callao,Venezuela en 1931, donde su padre trabajaba en la industria aurífera. Comenzó a trabajar en Shell de Venezuela en el año 1953, y después de una larga carrera en la industria, ocupo la responsabilidad de Coordinador de Finanzas de PDVSA. Los puntos de vista expresados no necesariamente son los de Petroleumworld.

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